三、旅游行业“软法”治理实践即“软法”治理的必要性和可行性

　　对调整旅游行业发展、规制产业运行的规范性文件稍加汇总，可以发现这些文件既有“硬法”，又有“软法”;粗略统计还可以发现，《立法法》所调整的法律性文件中的“软法”条文以及本文前述的“软法”类规范明显占据数量上的优势，并且在行业规制、执法监督、企业运营中比“硬法”更加有用和好用。这符合整个法规范体系中“软法”数量上多于“硬法”的普遍性规律，也在旅游行业中有其充分的必要性和现实可行性。

　　1.这是旅游产业的综合性决定的

　　旅游具有综合性、关联性特点，涉及人员多、地域广，覆盖到的法律文件极其庞杂。可以说，旅游行业所涉及的法律问题基本上就是社会生活面临的全部法律问题：上至宪法基本原则、下至民间琐事纠纷;既有国内成文法律，又有国际惯例规则;既需研究民商事的法律原理，也要遵循行政管理的授权边界;所涵盖的事务涉及个人食住行游购娱、吃喝拉撒等众多方面;还涉及经营主体的工商税务、采购销售、企业治理、兼并重组等多方面的问题。旅游市场监管也因此具有全局性，游客的文明素养、民商事的争议纠纷、市场主体的合法经营，都在市场监管范畴内。

　　正是因为涉及法律规范层次的多样化、类型的多元化，导致了行业管理和规制中法律适用交叉重叠、多头管理、责任不清。这些问题难以通过具有强制约束力的法律或行政法规来加以解决，现实中最可行的就是通过中央机关发布“意见”“纲要”“指南”等来进行综合协调(如《国务院办公厅关于加强旅游市场综合监管的通知》)，或通过国家旅游局与相关部委机关联合发布意见来实现(如《国家旅游局人力资源社会保障部中华全国总工会关于进一步加强导游劳动权益保障的指导意见》《国土资源部住房和城乡建设部国家旅游局关于支持旅游业发展用地政策的意见》)。

　　2.这是旅游产品和服务的特性决定的

　　旅游产品和服务的无形性、生产与消费的同步性、体验与感知的主观性、旅游者与旅游目的地的异地性，导致在行业监管中存在取证困难、执法判定尺度不一等问题。这些问题在法律、法规等“硬法”中不宜确定统一的裁量标准，所以在旅游相关的法律、行政法规、部门规章中规定了大量的原则性、抽象性的条款，“通过含糊的表述以授予公共机构以裁量权，为公共机构在适当的时候以适当的方式行使公共权力，预留一扇虚掩的窗口”。

　　但从对执法机关依法行政、执法的要求，以及市场主体明确行为预期的角度，又需要明确相应标准，这就需要行业管理机关发布规范性“软法”文件，在法律的权限内，明确管理和执法尺度。

　　如国家旅游局为打击“零负团费”而发布的《关于打击旅游活动中欺骗、强制购物行为的意见》《关于打击组织“不合理低价游”的意见》等文件对“不合理低价游”等术语做出定义、对“欺骗、强制旅游购物”的标准作了认定。这些规定一方面可以指导执法机关的具体工作;另一方面，通过文件的公开发布，对非法经营者也是一种警示，使经营者对违法经营行为的边界有明确的认知、对法律后果有事先的预期。虽然该文件不具有司法强制约束力，但对市场的监管和引导却更有针对性和操作性。

　　3.这是依法治国的大背景决定的

　　旅游监管涉及方方面面，即要对旅行社、A级景区、星级饭店以及导游领队等旅游从业人员进行行业管理、业务指导，又要对餐饮、住宿、娱乐、交通等领域进行综合协调，还要对旅游者文明旅游、理性维权进行指导和帮助。这些工作内容有些是旅游行业管理机关的法定职权，可在职权范围内有效管理。但大部分是旅游行业管理机关没有处罚权、无强制措施可行使的管理内容。

　　针对这些问题，行业管理机关需要有所作为，但又不能越位越权。通过发布、实施“软法”可有效解决这一问题。

　　如游客的不文明旅游行为，从行为表象看，大多属于道德层面的问题，不宜用“硬法”予以干涉;从行为主体上看，“游客”是不特定的群体，旅游行业管理机关也没有获得对不特定的公民进行处罚的权力。

　　因此行业管理机关为发挥引导文明旅游的作用，一是出台推荐性的行业标准《导游领队引导文明旅游规范》，规范导游领队等从业人员引导游客文明旅游，通过行业标准这一“软法”来有所作为;二是发布《游客不文明行为记录管理暂行办法》(现修订为《旅游不文明行为记录管理暂行办法》，将从业人员的不文明行为也纳入其中)，通过将不文明游客信息记入黑名单的方式，对不文明行为予以谴责，对不文明游客进行惩戒。虽然通观全文，以及发布的若干起游客黑名单来看，似乎该黑名单制度并无“牙齿”，并没有限制列入黑名单人员的任何权利、没有增设其任何义务，但正是这些特点使该制度完全符合“软法”的性质和特征，这也正是国家旅游局依法行政、依法治旅的表现。因为行业管理部门是不得随意设置对公民的处罚规定的。故以行业标准、黑名单等制度来对文明旅游行为加以引导和约束，是非常得体和恰当的。

　　而至于该黑名单的约束力和惩罚性，则通过公布黑名单，给不文明游客以道德谴责和舆论压力，以及向社会传递该信息，由市场经营主体依据该黑名单自行决定是否通过自身的经营权利对这些不文明游客予以限制来实现(如某家旅行社可以拒绝向该游客提供服务，由于该旅行社有交易的自由，也并不违法)。

　　4.这是市场经济的大环境，以及旅游行业处于完全竞争的市场状态决定的

　　市场经济强调市场主体的意思自治和交易自由，市场主体“法不禁止均可为”，公权力机关“法无授权不得为”。但市场失灵会导致无序竞争，需要政府干预，只是干预的手段和方法必须是柔性的，而不能是刚性的。行业管理机关通过“软法”介入旅游市场，恰到好处。

　　比如出境旅行社不规范收取出境旅游保证金而产生的“携款潜逃”“非法集资”等问题，行业监管机关需要介入监管。但由于旅行社出于防范部分不法游客借旅游之机在境外非法滞留给旅行社造成损失的考虑，一般都会和旅游者在合同中约定保证金条款，并由双方自愿签署。这一做法并不违反任何法律法规的强制性禁止性规定，这种合同行为本身是合法的，作为行业监管机关并不能硬性要求旅行社不得收取保证金，否则就有行政手段干预合同自治之嫌。

　　但国家旅游局发布的《关于规范出境游保证金有关事宜的通知》，规范收取保证金的方式、要求各地行业监管机关督查，对违反该通知的也仅是要求“整改”，而并未明确要求“处罚”。这种规范一则具有指导性，二则对行业监管机关有督促作用，三则对企业有一定约束力，四则又无硬性惩罚后果，属于行业管理中典型的“软法”，类似的规范性文件在近几年行业监管中经常出现，发挥了对“硬法”的补缺作用。

　　市场经济追求意思自治、契约自由，但旅游企业毕竟在市场地位上较普通旅游者更为强势，完全的契约自由将会导致企业利用优势地位制定不公平条款对消费者的权益剥夺和侵犯。对这种情况，行业管理部门和工商管理部门联合发布旅游合同示范文本。该文本虽然没有强制力，但由于是行业管理机关与代表消费者利益的工商管理机关联合发布，具有权威性。在完全竞争的市场格局中，当部分旅行社使用该文本，而另外一部分企业不使用该文本的情况下，使用该文本的企业自然获得消费者的信赖，获取更多的交易机会;对于自行制定合同的企业，其合同是否公平，消费者甚至司法机关也会以示范文本与之进行对比，该示范文本也就具有了一定的约束力。示范文本其实发挥的就是“软法”的作用。

　　5.这是法律法规的滞后性与旅游行业在互联网大背景下创新发展不适应不协调的现状决定的，也是“硬法”逐步完善所必须的

　　法律、法规以及部门规章，由于其法律位阶高、适用范围广、社会影响大，需要照顾多方面的利益、考虑多样的具体情况，通常不得不忽略具体情景中主体行为选择的细节差异、抽象地设定一套行为模式，要求相关主体为或不为某种行为，因此多是原则性、概括性的规定。

　　法律、法规等“硬法”有严格的制修订程序，都是在进行充分但漫长的实证调研、理论论证后依照法定程序制定和发布的。而在大众旅游时代，互联网经营模式广泛运用，旅游企业经营方式日新月异，旅游者的习惯和偏好也有了巨大改变：散客化、个性化、碎片化的旅游需求，远程、线上、即时的交易模式，体验、互动、分享的服务方式，都深刻改变着旅游行业的现状，而资本的介入、集团化规模化的产业调整也在深刻影响着产业格局。旅游相关的法律法规面临着出台即“失效”的尴尬境地，与现实脱节或矛盾的条款又得不到及时矫正和调整。

　　因此，必须通过出台程序简单、调整快捷、变动灵活、针对性强的“软法”对“硬法”进行矫正。

　　如针对导游服务体系与不断丰富的市场需求不适应，导游封闭式管理与开放式市场、综合型产业不相适应的现状，以及互联网技术下点选式样交易、即时性评价、公开性分享的消费特点，就需要对现行法律法规中“导游执业必须接受旅行社委派”的规定予以调整。但法律的修改过程漫长而复杂，而市场秩序的矫正却已刻不容缓。在这种情况下，国家旅游局发布导游自由执业试点的政策，在部分地区试行导游自由执业，就是以“软法”矫正“硬法”的必要举措。

　　美国法学家博登海默提到“如果法律制度为了限制私人权力和政府权力而规定的制衡原则变得过分严厉和僵化，那么一些颇具助益的拓展和尝试也会因此而遭到扼杀”，因此在大众创新、万众创业时代，也需要在不违反法律强制性规定的前提下对“硬法”中不合时宜、已经脱离现实的条款予以必要调整，进行必要的创新和尝试。因“软法”出台的灵活性、对现实反映的迅速性、与行业特点的契合性，更由于其试验试错的低成本性，“软法”也成为对“硬法”进行调整的必要程序和检验环节。如有偏颇则及时叫停总结教训，不会造成过大负面影响;如获得成功，则总结经验，通过立法程序，将“软法”升格为“硬法”。