四、“软法”治旅需要遵循的原则

　　从上文分析看，“软法”治旅确有必要性，也有其合理性和可行性。并且行业管理机关也在有意无意地加大“软法”治旅的力度，提高“软法”介入行业的深度。但毕竟“软法”并非是具有法律强制力的“法律”，也不能完全取代“硬法”。同时其出台快捷、使用便利、针对性强的特点也导致其存在随意性、非程序化的缺点，稍有偏颇即可能有违法甚至违宪的风险，也可能存在聚焦一点而忽视其他环节的负面效果、产生一些预料不及的负面溢出效应。所以在鼓励、支持“软法”治旅的尝试时，更应对“软法”予以一定限制，需要特别关注以下几个方面的问题。

　　1.旅游“软法”不得违反“硬法”规定，不得违背基本的法律原则

　　这是“软法”合法的关键，也是“软法”获得权威性和执行力的效力渊源，“软法”治旅，首先需要遵循法律保留和法律优先原则。“软法”发挥作用的区域应当界定在“硬法”无明确规定的空白地带、“硬法”无明确禁止的“默许”区域。

　　因此，无论是行业管理机关出台的规范文件，还是行业自治组织发布的社团章程，抑或行业标准、合同示范文本，都应遵循宪法原则，不违反法律、法规的强制性禁止性的规定。即使是迫切的试验、试点需求，也需通过合法程序获得授权调整适用法律，否则，“软法”将失去根基。

　　特别需要强调的是，旅游“软法”不仅要关注旅游相关法律法规中的强制性、禁止性规定，更要遵循基本法律原则，遵守其他相关法律的规定。

　　如需要尊重诚实信用、公平合理的民商事法律原则，遵守《民法通则》《合同法》《公司法》等民商事法律：不得对市场主体的自主交易行为硬性调整，不得干涉企业的自主经营权，不对意思自治的民事行为横加干涉。

　　如更需要遵守依法行政的行政法律规范，遵守《行政许可法》《行政处罚法》规定的具体许可、执法规范，遵守《立法法》确定的立法、执法权限。制定“软法”的机构不得自我授权、不得非法剥夺市场主体的权利或增设公民或企业义务或增加其负担。否则，轻则贻笑大方，重则可能导致行政违法，造成严重后果。

　　2.旅游“软法”要合乎市场规律，符合行业特点

　　之所以要制定和实施旅游“软法”，原因就在于“硬法”不能很好地适应旅游发展的现实需要。因此，不具有强制性的“软法”要获得其调整对象的认同和接受，就必须符合市场规律、符合行业现状，以获得调整对象发自内心的认同，这是其生命力的源泉。违背客观经济规律、违背行业现状的“软法”，其效果只能适得其反。

　　如目前旅行社的类型，在传统的出境社、国内社、组团社、地接社的分类基础上，演化出了按照垂直体系分工的批发商、零售商;按专业类型分工的高端旅游企业、会展旅游企业、差旅服务旅游企业;按经营思维方式和经营工具细分的线上旅游平台、传统旅行社，以及综合型的大型旅游企业集团等，各类企业的经营条件、人员构成、企业投入资源的侧重，已不能以统一的标尺衡量。因此，针对不同的经营主体，就必须考虑不同企业的实际需求，制定符合实际的“软法”，而不能再以固有的陈旧思维，出台类似“要求所有旅行社必须具备特定数量的导游”等已经完全过时、落伍的规定。

　　3.“软法”制定要充分协商，确保民主，程序正当

　　“软法”要获得现实的生命力和各方的自觉认可和接受，其制定过程就要充分听取利益相关方的意见，进行必要的调研和探讨，充分发挥民主;吸纳各方意见，平衡各方利益，各方适当妥协让步，以获得各方共同认可的“最大公约数”。

　　完全以政策取向或长官意志制定“软法”，甚至以行政命令的方式推行“软法”，必定没有生命力。

　　对这一点，一些已有规范程序的“软法”可做参考，如旅游行业标准、国家标准的制修订，已有一套完整的立项、起草、征求意见、评审程序，这对于保证行业标准的实用性具有重要意义。其他“软法”的制定可以此为参考。

　　另外，充分发挥民主，也可以吸引更多主体参与“软法”制定，可以覆盖“硬法”所忽略的那部分主体的意识，弥补“硬法”所照顾不到的一些利益主体的权益。比如国家旅游局在充分调研旅游交通事故对导游造成伤害、听取导游群体意见的基础上，为保护导游的人身权益，与交通部联合发布《关于进一步规范导游专座等有关事宜的通知》，就有效地保护了导游群体的人身权益，也有效弥补了法律的空白。

　　4.“软法”应成文化，逻辑合理，施行稳定，不同主体制定的“软法”应协调统一

　　“软法”之所以可称为“法”或“法规范”，其与风俗、习惯、道德、信仰、机关企业文化、潜规则等最大的不同就是有明确的制定主体，也有成文的表现形式。因此，上级口头通知、长官命令虽然在现实中有一定的约束力甚至更强的强制力，但由于其不成文、不可追溯和证明，不能传播和复制，并不能成为“法规范”，这些形式的规则如需要发挥约束力，就需要借助一定的形式，以前文所述的规范性文件、行业标准、示范文本、社团章程等形成文化。

　　另外，由于“软法”对具体细节问题快速介入，其逻辑性、完整性、体系性欠缺，因现实变动而导致稳定性不足;由于“软法”制定主体多元，往往会出现针对同一问题，“软法”制定主体多头、体系规则矛盾，尺度标准不一，导致调整对象无所适从。这都是“软法”容易出现的问题，都需要在“软法”制定和实施中规避。

　　五、结语

　　依法治旅、依法兴旅，既要靠国家、行业管理部门推动法律机制健全和完善，也需要全行业依据“软法”自我规制;既要针对严重扰乱市场秩序、侵犯他人权益的违法行为以严肃的法律予以惩戒，也需要以纲要、指引、标准、政策等文件对市场进行指引和疏导。倘若没有“软法”的鼎力相助，仅靠“硬法”一己之力不可能奢望公域之治目标的实现。

　　发挥软硬兼施、刚柔相济两方面制度作用，激发和调动公权力机关与市场主体两方面的动力和潜力，顾及旅游行业中多样的利益诉求，应是当前和未来相当长一段时期内旅游行业治理应秉持的原则、应遵循的路径。

　　在目前旅游行业大量“软法”实践的基础上，有必要将近几年勃然兴起的“软法”研究成果引入旅游治理，并对现有的和未来将要发布和实施的“软法”进行实体和程序上的必要审查和批判，以总结积累有益的工作经验，更好地促进旅游行业健康有序发展，更好地保障市场参与各方的权益，也更好地保障行业管理机关在行业发展中依法高效有所作为，推动旅游治理体系和治理能力的现代化。